| 欧盟起草《非横向并购指南》的十大原则 |
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| 2007-12-16 17:17 文章来源：驻欧盟使团经商参处 |
| 文章类型：原创 内容分类：新闻 |
今年，欧委会已就《公司间非横向并购指南》的草稿征求公众意见，并正准备尽早推出最终稿。该《指南》是对现有的《横向并购指南》的补充，旨在为商业界提供明确、可预见的指南。
非横向并购，是指公司为拓展业务范围，与其供应链另一层面上的企业（即，其上、下游企业）进行的垂直并购或者与在不同但相关领域的企业进行的混合型并购。譬如，家具生产商并购木材生产商为垂直并购，而如果一家刮胡刀生产商并购剃须摩斯生产商，则属于混合型并购。横向并购是指特定市场中竞争者之间的并购，会导致并购企业之间直接竞争的消失。与此相反，在上下游或相关市场的企业之间的并购不会立即改变特定市场上活跃的竞争者的数量，而且还可能提高效率。也就是说，非横向并购不存在横向并购中那种导致反竞争效果的潜在根源。因此，对非横向并购的反竞争效果的担忧远远低于对横向并购的担忧。
在起草该《指南》的过程中，欧委会更多地采用了经济分析的方法（“more economic-based approach”）。经济学家建议欧委会在《指南》起草与制定的过程中遵循了十大原则：前五条强调非横向并购与横向并购的不同之处；后五条则并明确了《指南》的立法目标，非常值得我国在今后立法中借鉴。
一、非横向并购与横向并购的不同之处
1、非横向并购对竞争的影响与横向并购有着本质区别。
横向并购业务重合，如企业有市场影响力的话，在并购前，相关企业对彼此价格都会产生制约。而横向并购消除了这种由竞争产生的制约。可以推定，横向并购会导致市场份额增加和价格提高（至少是有提价的机会），而对非横向并购则很难作出类似的明确推断。
原因是横向并购是替代者之间的并购；而非横向并购往往是互补者之间的并购，有利于提高效率。理论和实践都验证了这一点。非横向并购对竞争的影响取决于具体情况。
2、非横向并购对竞争的影响是间接的，对竞争的负面影响往往导致战略的变化。
横向并购对竞争典型的负面影响就是直接刺激提价。与此相反，非横向并购对竞争潜在的负面影响是，可能导致供货或采购政策的变化，或者为消费者提供产品范围的变化。这些会对竞争企业的价格、需求和定价造成间接的影响，并最终影响到消费者的利益。譬如，垂直并购后的企业为保证其上游业务的利润，使其他的下游竞争者能够继续向其上游部分采购，就不会在下游开展激烈的价格战，从而损害消费者的利益。
简言之，非横向并购效果是否会妨碍有效竞争，须经深入分析，并取决于其是否对消费者造成伤害。
3、非横向并购的形式多种导致其（竞争及反竞争）效果的多样性。
与横向并购不同，非横向并购竞争效果的评估不存在“规范模型”。但对非横向并购“无害性”的证明，芝加哥学派则创建了“规范模型”，指出了非横向并购无损于竞争的情形。芝加哥学派的观点是基于特定的推测之上的，这就意味着，将适当的竞争损害理论在运用于具体并购案件的时候，一定要小心谨慎，详细说明此类损害可能在何种机制下产生。相应地，《指南》也应该重点强调机制的重要性及整合相关机制的方式。
4、在现有市场上市场力量的大小是评估封锁可能产生的竞争损害的重要前提条件。
市场力量的大小是封锁产生的竞争损害的必要条件，而非充分条件。如果在垂直供应链的两个环节中都存在着市场力量，而且又没有复杂的合同做相应约定的话，通常都会出现双重利润提成的现象。在这种情况下，通过垂直并购就可以大大提高效率。
一家非横向并购公司即使具有市场力量，也不存在采取行动、缩小其竞争者市场的动机；而且，即使可能会减少竞争者的市场份额，也不会损害消费者的利益。
5、相对于横向并购，非横向并购更注重效率抗辩。
根据现代公司理论，由于合同的不完整性以及较高的交易费用，一公司如果能与市场上与之相对应的公司协作，则可提高效率。但如果合同完整（预见到了未来可能发生情况的具体结果）并且交易费用很低的话，公司间协调经济活动的需求就不会非常强烈。然而，如此详尽的合同的成本会非常高。经济活跃会导致公司活动的有效范围会随时变化，这样并购就成为提高效率的适当方式。
如果在非横向购申报批准的过程中决策失误，错误地否决了有利于提高效率的并购申请，或要求提供不必要的救济，则其负面效果要远大于错误地对横向并购加以否决。
二、关于非横向并购的立法目标与宗旨
1、非横向并购在原则上可以促进决策的准确性和可预见性。
非横向并购的自身性质及其形式的多样性，决定了制定相关的详细指南以及进行相关的理论研究的难度非常之大。然而，制定一组关于非横向并购的适当的原则还是非常有必要的，因为这有利于提高决策的可预见性和一致性。而可预见性对于商业界及其顾问来说尤为重要。一部好的指南对竞争总司及有关竞争主管机构未来的办案也将大有裨益。
2、《指南》应明确关注的竞争效果，应该是对消费者是否有利，而不是能否损害竞争者利益。
非横向并购可以产生效率，因为并购方可以降低价格或提供更具吸引力的产品，当然这也会导致其竞争者市场份额的丧失。并且，非横向并购还可能消除生产中各个环节层层抽取利润的情况，从而降低产品最终价格。这些都有利于消费者。
然而，很多企业在合并前就已经通过制定相关合同的方式，把这种多重抽取利润的情况排除了。这样，审查并购前的合同规定的相关内容就非常重要了。关键是要证明通过并购可以降低产品价格，有利于消费者；否则竞争者会向欧委会抱怨并购导致其丧失市场份额，弊大于利。如果要证明损害消费者利益，则需要详细的证据支持，除非可以预见到该非横向并购会导致某些高效率的竞争者退出市场。
3、《指南》应明确指出分析方法以及如何使用证据证明非横向并购所产生的效果。
在分析并购效果时，应该证明在并购之后，公司损害消费者利益的能力以及动机。具体损害的造成是需要基于具体的前提条件的，譬如，市场份额、产品差异、利润率等等。其它类的信息也非常重要，譬如，现有的合同、销售行为、采购方法等。对于垂直并购的评估，不应该先推定不利于消费者，然后再找诸如提高效率等等的反证。换言之，垂直并购的分析模型应在一开始就考虑潜在的效率问题，而不应该只考虑妨碍竞争问题。
4、《指南》应该尽可能区分“很可能”和“不太可能”的情况。
尽管不可能做到完全精确，在评估造成不同类型损害的风险情况的时候，《指南》还是可以提供关于如何运用数据进行分析的指导。譬如，如果市场封锁不仅会导致市场份额的变化，还会导致竞争者退出市场，那么就应该引起更多重视。应该引入关于市场力量的“安全港”规定。如果非横向并购中的企业没有一个在相关的横向市场中具有强大的市场力量，则竞争机构几乎不必担心该申报的审查，因为该并购几乎不可能产生反竞争的效果。总体上看，是否存在反竞争效果取决于欧委会要求提供的证据标准。
5、《非横向并购指南》应该与其它相关立法保持一致。
《指南》应该与欧盟其它相关的指南、通知或绿皮书保持一致。譬如，对于非横向并购案件中的市场力量的衡量就要根据《横向并购指南》中的相关规定。而且，《非横向并购指南》还应该与《垂直并购的通知》的规定相一致。
欧盟《非横向并购指南》草案还根据经济原理，列举了可能严重妨碍市场竞争的例子。譬如，垂直并购如果导致某企业无法接触重要的供货商或购买价增加，并最终导致消费者要支付更高的价格的话，则构成的对竞争的妨碍。该《指南》草案还规定了“安全港”，在一定市场份额和集中度以下，通常不会引起欧委会对竞争问题的关注。然而，正如欧委会竞争委员尼莉·克鲁斯（Neelie Kroes）所说：“大部分垂直或综合并购都没有问题，但对妨碍竞争的交易，我们绝不手软。”（王洋）
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